與一般侵權(quán)行為相比,虛假廣告侵權(quán)在主體、客體、對象方面都有目己的特點(diǎn),這是由虛假廣告本身的特點(diǎn)決定的。
虛假廣告侵權(quán)的主體即從事虛假廣告行為的人,包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告推薦者等廣告活動(dòng)主體。
(一)廣告主
《廣告法》第2條第3款規(guī)定:“本法所稱廣告主,是指為推銷商品或者提供服務(wù),目行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人?!奔赐瑥V告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告推薦者等支付廣告費(fèi)用的人。廣告主是相關(guān)廣告活動(dòng)的要約者,其進(jìn)行廣告活動(dòng)的主要目的在于推銷目己的商品或服務(wù)。在廣告活動(dòng)中,廣告主的基本義務(wù)就是提供證明廣告符合法律規(guī)定要求的材料,并保證廣告內(nèi)容真實(shí)合法,不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。虛假廣告恰恰就是廣告主違反其法定義務(wù)的產(chǎn)物。廣告主發(fā)布虛假廣告的主要目的在于牟取非法利益。任何商業(yè)廣告都少不了廣告主這一特定的主體,可以說,廣告主是虛假廣告的“始作俑者”?,F(xiàn)實(shí)生活中由廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者或者廣告推薦者單獨(dú)侵權(quán)的情況并不多見,在大多數(shù)的虛假廣告侵權(quán)案件中,廣告主已成為虛假廣告侵權(quán)的特定的主體,這是由虛假廣告的特點(diǎn)以及廣告主獨(dú)特的地位所決定的。因?yàn)閺V告中所要宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)的基本信息是由廣告主提供的,廣告的內(nèi)容最終也是由廣告主決定的,廣告主對廣告活動(dòng)具有決策權(quán)??梢哉f,廣告主所提供信息的真假往往直接決定廣告的真假與否。在廣告的整個(gè)設(shè)計(jì)、制作以及發(fā)布過程中,廣告的真實(shí)與否與廣告主的真實(shí)意愿有直接的關(guān)系。
(二)廣告經(jīng)營者
《廣告法》第2條第4款規(guī)定:“本法所稱廣告經(jīng)營者,是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人?!痹趶V告活動(dòng)中,廣告經(jīng)營者為廣告主提供廣告設(shè)計(jì)、制作及代理服務(wù)。根據(jù)廣告經(jīng)營者經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的性質(zhì),可以把廣告經(jīng)營者分為專營廣告業(yè)務(wù)的廣告經(jīng)營者與兼營廣告業(yè)務(wù)的廣告經(jīng)營者。前者如專業(yè)的廣告公司,后者如廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位的從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。廣告經(jīng)營者是廣告活動(dòng)中設(shè)計(jì)、制作及代理等環(huán)節(jié)的具體操作與實(shí)施者,其廣告經(jīng)營行為規(guī)范與否,直接關(guān)系到廣告市場秩序的狀況。我國《廣告法》明確規(guī)定,廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備,并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營登記,方可從事廣告活動(dòng)。廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位的廣告業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理,并依法辦理兼營廣告的登記。廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件,核實(shí)廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告,廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)。同時(shí),廣告經(jīng)營者應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定,建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度。虛假廣告往往也是廣告經(jīng)營者違反法定義務(wù)的產(chǎn)物。一則虛假廣告的炮制,廣告經(jīng)營者往往“功不可沒”,因?yàn)閺V告的創(chuàng)意、策劃、構(gòu)思等通常都是由廣告經(jīng)營者完成的。在利益的驅(qū)動(dòng)下,廣告經(jīng)營者經(jīng)常淪為廣告主虛假廣告的工具,廣告經(jīng)營者對廣告主提供的證明文件以及廣告內(nèi)容的查驗(yàn)核實(shí)也就變成一種裝飾。廣告經(jīng)營者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理的,或者與廣告主串通一氣設(shè)計(jì)、制作、代理虛假廣告的,則成為虛假廣告侵權(quán)的主體。
(三)廣告發(fā)布者
《廣告法》第2條第5款規(guī)定:“本法所稱廣告發(fā)布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織?!痹谖覈?,廣告發(fā)布者必須是經(jīng)依法核準(zhǔn)登記、從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)的法人或其他組織,個(gè)人不允許從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)。廣告發(fā)布者主要有兩類:一類是新聞媒介單位,包括利用電視、廣播、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒介發(fā)布廣告的電視臺(tái)、廣播電臺(tái)、報(bào)社、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商等,這是廣告發(fā)布的主要媒介:另一類是具有廣告發(fā)布媒介的企業(yè)、其他法人或經(jīng)濟(jì)組織,利用目有或目制音像制品、圖書、櫥窗、燈箱、場地(館)、霓虹燈等發(fā)布廣告的出版(雜志、音像)社、商店、賓館、體育場(館)、展覽館(中心)、影劇院、機(jī)場、車站、碼頭等。
廣告發(fā)布者是廣告活動(dòng)中的最后一個(gè)環(huán)節(jié),其廣告發(fā)布行為規(guī)范與否,直接關(guān)系到廣告市場秩序的狀況。我國《廣告法》明確規(guī)定,廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件,核實(shí)廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告,廣告發(fā)布者不得發(fā)布。虛假廣告也是廣告發(fā)布者違反法定義務(wù)的立物。虛假廣告在我國某些地方泛濫成災(zāi),屢禁不止,廣告發(fā)布者尤其是廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)社以及網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商等負(fù)有不可推卸的責(zé)任。課題組曾就虛假廣告泛濫的原因與消費(fèi)者維權(quán)意識(shí)方面對546名消費(fèi)者作過一個(gè)問卷調(diào)查(共收回有效問卷474份)。調(diào)查結(jié)果顯示,受訪者認(rèn)為發(fā)布虛假廣告情況比較嚴(yán)重的媒介按照意見從多到少的順序排列分別為:報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)、廣播、雜志、手機(jī);受訪者認(rèn)為發(fā)布虛假廣告情況最嚴(yán)重的媒介前3位分別為:電視、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)。調(diào)查顯示,許多受訪者對報(bào)紙(尤其是晚報(bào)類報(bào)紙)、電視、網(wǎng)絡(luò)、廣播發(fā)布虛假廣告的情況反應(yīng)比較強(qiáng)烈,而上述媒介是我國發(fā)布廣告的主要媒介,說明目前消費(fèi)者對廣告發(fā)布者的廣告信賴程度比較低。虛假廣告的泛濫,一方面意味著部分媒體社會(huì)責(zé)任感的缺失,另一方面意味著,在利益的驅(qū)動(dòng)下,部分媒體成為虛假廣告的工具與載體。生活中純粹由廣告發(fā)布者實(shí)施虛假廣告侵權(quán)行為的較為少見,因?yàn)樗闹饕蝿?wù)是利用目己所擁有的媒體為廣告主或廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告,而廣告的內(nèi)容和形式通常是由廣告主和廣告經(jīng)營者既定而不是由廣告發(fā)布者決定的,廣告發(fā)布者只不過充當(dāng)了一個(gè)傳聲器而已。當(dāng)然,廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍發(fā)布的,或者與廣告主串通一氣而發(fā)布虛假廣告的,則成為虛假廣告侵權(quán)的主體。
(四)廣告推薦者
廣告推薦者主要指在廣告中以自己的名義主動(dòng)向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)的個(gè)人或組織,例如明星、公眾人物、各類協(xié)會(huì)、科研機(jī)構(gòu)等。廣告推薦者在虛假廣告侵權(quán)中無疑起到了推波助瀾的負(fù)面作用,然而,對于廣告推薦者的法律責(zé)任,我國《廣告法》僅就社會(huì)團(tuán)體、其他組織的責(zé)任作出了明確規(guī)定?!稄V告法》第38條第3款規(guī)定:“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織,在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù),使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?!敝劣趶V告推薦者個(gè)人的虛假廣告責(zé)任,我國《廣告法》沒有明確規(guī)定,
《刑法》第000條規(guī)定的虛假廣告罪中的犯罪主體也不包括廣告推薦者。也就是說,我國法律并沒有把廣告推薦者個(gè)人列為虛假廣告侵權(quán)的責(zé)任主體。筆者認(rèn)為這是我國相關(guān)立法的空白。以名人虛假廣告為例。名人明知廣告虛假仍然參與制作或代言具有惡劣的社會(huì)影響,對公眾存在著嚴(yán)重的誤導(dǎo)作用。在許多虛假廣告侵權(quán)案件中,名人對于虛假廣告侵權(quán)起到了“積極”的負(fù)面作用。在廣告法律關(guān)系中,名人和“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織”一樣,都是廣告推薦者。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織因?yàn)樘摷購V告行為應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任,而名人個(gè)人基于同樣的行為就沒有理由不承擔(dān)責(zé)任。顯然,在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和名人虛假廣告利益保護(hù)上,法律沒有理由向后者傾斜。筆者對此將做專門研究。
對于廣告推薦者個(gè)人是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的問題,筆者建議應(yīng)以其主觀上是否有過錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)。如果其明知或應(yīng)知是虛假廣告而仍然予以推薦,或者與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者合謀制作虛假廣告,則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任:如果其主觀上沒有過錯(cuò),那么就不應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然,這里的個(gè)人應(yīng)限定于“以目己的名義”推薦商品或者服務(wù)的人。如果非“以目己的名義”而僅僅是廣告中的一個(gè)角色,則其可以視為廣告的一部分,不承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)國際上的慣例,虛假廣告的責(zé)任主體既包括廣告推薦者個(gè)人,也包括廣告推薦者組織。歐美國家的廣告法中明確規(guī)定:“無論是明星、名人還是專家權(quán)威人士,都必須是產(chǎn)品的真實(shí)使用者,否則便是虛假廣告”,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為這一規(guī)定比較合理,既能夠提高廣告推薦者的責(zé)任心,有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益,同時(shí)對于減少虛假廣告也能起到一定作用。我國廣告立法可以借鑒。
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