一、虛假廣告與適當(dāng)夸張的廣告
適當(dāng)夸張的廣告也稱為合理夸張的廣告，是指廣告所使用的言辭等雖然與事實不符，但其主要目的是為了增強廣告的感染力和效果，消費者在正常情況下完全能夠分辨，不會產(chǎn)生誤解的廣告。實際上，廣告是一門藝術(shù)，適當(dāng)夸張是廣告常用的一種手法，也是法律所允許的?，F(xiàn)在的廣告因為宣傳的需要經(jīng)常會運用一些夸張的手法，只要不具有欺騙性，不引人誤解，就不應(yīng)當(dāng)認定為虛假廣告。在美國，如果一則廣告內(nèi)容夸張，但不會使消費者產(chǎn)生誤信，就不屬于虛假廣告。以某品牌的制冷機廣告為例，其廣告為當(dāng)滔天的海嘯越過海堤和高樓同人們襲來時，一款制冷機出現(xiàn)在海嘯面前，瞬間就把海嘯凍結(jié)不動。從現(xiàn)實來說要達到該廣告宣傳的制冷機的效果明顯是不可能的，普通社會公眾也不會真的相信其可能性。但這則廣告正是合理地運用了藝術(shù)夸張的表現(xiàn)手法，不僅不會誤導(dǎo)社會公眾，反而會增強其廣告的宣傳效果。再如某化妝品廣告使用了“今年20明年18”這樣的廣告詞，也屬于合理夸張的廣告。具有正常認識能力和智力水平的人都知道，今年20，明年不可能18，這只是一種表明化妝品使用效果的夸張?zhí)岱?。合理夸張的廣告對市場競爭和消費者權(quán)益不會產(chǎn)生危害，因而不屬于虛假廣告行為。當(dāng)然，適當(dāng)夸張的廣告也有個度，一旦夸張過度，引起誤解，則此類廣告應(yīng)認定為虛假廣告。
二、虛假廣告與違法廣告
違法廣告是指內(nèi)容或形式違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定的廣告。違法廣告包含以下兩個層面的內(nèi)容。其一，違法廣告包括內(nèi)容具有欺騙性或誤導(dǎo)性的虛假廣告。例如，
《廣告法》第3條、第4條分別規(guī)定：
“廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求”：
“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者。”違反上述規(guī)定的廣告是虛假廣告，同時也是違法廣告。其二，違法廣告包括內(nèi)容真實但廣告本身違反國家相關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定的廣告。例如，
《廣告法》第16條規(guī)定：“麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，不得做廣告”：第18條第1款規(guī)定：
“禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊發(fā)布煙草廣告?！币坏┻`反上述規(guī)定發(fā)布廣告，則可以認定為違法廣告，但此類廣告不是虛假廣告。可見，違法廣告包含虛假廣告，但又不限于虛假廣告，二者之間是種屬關(guān)系。虛假廣告與違法廣告既有聯(lián)系，又有區(qū)別，二者不能混為一談。判斷違法廣告的標準不以內(nèi)容具有欺騙性或誤導(dǎo)性為唯一標準，只要廣告違反國家相關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定的，均可認定為違法廣告。
三、虛假廣告與虛假宣傳
虛假宣傳是指經(jīng)營者為牟取非法利益而利用廣告或其他方法，對商品或服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實的或引人誤解的表示，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致消費者對其產(chǎn)生高期望值從而作出錯誤判斷的宣傳活動。在眾多的宣傳手段中，廣告以其傳播速度快、效率高、面同的對象廣等優(yōu)勢逐漸成為市場競爭的“寵兒”，而虛假廣告作為廣告的一種“變態(tài)”，同樣具有上述優(yōu)勢，并且，從經(jīng)濟學(xué)的角度看，其成本之低及利潤之高是真實廣告所不及的。因此，在形式眾多的虛假宣傳中，虛假廣告成為許多不法分子用來牟取暴利的首選工具。
從虛假廣告與虛假宣傳的概念上看，它們很相似，實踐中許多人也往往把它們不加任何區(qū)分地直接畫等號，這實際上混淆了二者的關(guān)系。虛假廣告與虛假宣傳并不是一回事，它們屬于兩個不同的概念，有許多重要的區(qū)別。虛假廣告是一種虛假宣傳，但虛假宣傳不一定是虛假廣告，它還包括虛假廣告以外的其他虛假宣傳形式，例如內(nèi)容虛假的產(chǎn)品介紹會和講座等。我們有必要從法律的角度闡釋二者之間的關(guān)系，以期對實踐產(chǎn)生一定的指導(dǎo)意義。
（一）虛假廣告同虛假宣傳的聯(lián)系與區(qū)別
我們先從不同的角度來看一下它們的相同之處：從法學(xué)的角度看，二者同屬意思表示的范疇，并且均屬于有瑕疵的意思表示，即虛假的、欺騙性或誤導(dǎo)性的意思表示：從行為性質(zhì)的角度看，二者都屬于侵犯消費者和經(jīng)營者合法權(quán)益的違法行為：《消費者權(quán)益保護法》將其列為侵害消費者合法權(quán)益的行為，
《反不正當(dāng)競爭法》將其列為不正當(dāng)競爭行為；從法律規(guī)制的角度看，由于虛假廣告與虛假宣傳行為侵害的客體往往不是單一的，它們在侵害消費者合法權(quán)益的同時，也可能侵害守法經(jīng)營者的合法權(quán)益，因此，二者都受《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》等多維法律規(guī)范；從判斷的標準看，二者都以“虛假”作為標準，何為“虛假”，即“跟實際不相符合的”，既包括那些子虛烏有的根本不存在的情況，也包括那些被歪曲了的與實際不一致的事實，具體來說，即對商品或服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實的或引人誤解的表示；從行為的手段上看，它們都具有欺騙性、誤導(dǎo)性，并且往往比較隱蔽，一般消費者因為知識的局限而不易識別它們的“廬山真面目”；從行為的目的看，二者都是為了牟取非法利益；從行為的社會危害性看，二者都會侵害消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，導(dǎo)致市場信任危機，擾亂正常的市場競爭秩序，最終阻礙市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。
盡管虛假廣告與虛假宣傳外觀頗為相似，實際上，它們之間的區(qū)別也很明顯。第一，層面不同。虛假廣告是虛假宣傳的一種形式，虛假宣傳包含虛假廣告，從總體關(guān)系上，二者為種屬關(guān)系。這一點我們從《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款“經(jīng)營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定中可以得到很好的說明。第二，主體不同。虛假廣告的主體是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告推薦者，虛假宣傳的主體除了虛假廣告的主體以外，還包括與商品的經(jīng)營者或服務(wù)的提供者有某種經(jīng)濟利益關(guān)系的其他主體，例如為產(chǎn)品或服務(wù)做虛假報告的某些專家學(xué)者、新產(chǎn)品推廣新聞發(fā)布會或新產(chǎn)品介紹會的組織者等。第三，客體不同。虛假廣告的客體是廣告行為，其本意是“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹目己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”，而虛假宣傳的客體是宣傳行為，其本意是“對群眾說明講解，使群眾相信并跟著行動”，包括廣告和廣告以外的其他方法。其他方法主要包括商品信息新聞發(fā)布會、新產(chǎn)品或服務(wù)推介會、展銷會、促銷活動、雇用他人或同他人進行銷售誘導(dǎo)（俗稱“托兒”）、利用大眾傳媒作引人誤解的報道（以非商業(yè)廣告的方式如通過播放新聞、采訪、發(fā)表文章等對商品或服務(wù)進行宣傳報道）、介紹新產(chǎn)品或服務(wù)的專題報告、講座或座談會等。由此可見，虛假宣傳的客體范圍遠遠地大于虛假廣告的客體。第四，對象不同。虛假廣告面同的對象一般是社會公眾，而某些虛假宣傳面同的對象則是部分特定的人群，例如促銷活動、新產(chǎn)品或服務(wù)推介會、產(chǎn)品或服務(wù)的專題報告、座談會等。第五，適用法律規(guī)范不同。對虛假廣告而言，我國有專門法律《廣告法》來禁止虛假廣告、規(guī)范廣告活動并保護消費者與經(jīng)營者的合法權(quán)益，而對虛假宣傳而言，則沒有針對宣傳活動的專門立法，因此，虛假宣傳中除廣告之外的其他虛假宣傳都不在《廣告法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。同時，由于虛假廣告是虛假宣傳的一種形式，因此，用來規(guī)范虛假宣傳的法律如《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》等都適用于規(guī)范虛假廣告。第六，法律責(zé)任不同。對虛假廣告而言，《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及《廣告法》等多種法律對其規(guī)定了民事責(zé)任和行政責(zé)任，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《廣告法》還規(guī)定了相應(yīng)的刑事責(zé)任。我國《刑法》第222條也專門規(guī)定了虛假廣告罪，即“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的”行為。而對虛假宣傳而言，
《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》等對虛假廣告以外的虛假宣傳行為則主要規(guī)定了民事責(zé)任和行政責(zé)任。由此也可以看出，國家對于虛假廣告的打擊力度要大于對虛假宣傳的打擊力度。
（二）正確認識虛假廣告與虛假宣傳關(guān)系的法律意義
如上所述，虛假廣告與虛假宣傳既有聯(lián)系又有區(qū)別，從總體上說，它們之間屬于種屬關(guān)系。我們既不能把它們合二為一，也不能人為地割裂它們的內(nèi)在聯(lián)系。正確認識二者之間的關(guān)系，可以揭開它們之間含糊不清的面紗，使我們認清虛假廣告與虛假宣傳的真面目，這對我們的實踐具有重要的法律指導(dǎo)意義。
首先，可以讓我們從思想上認清二者對社會不同的危害。一般來說，虛假廣告相對于其他形式的虛假宣傳而言，由于其面同的對象廣、傳播速度快、社會影響力大，其社會危害性相對大一些。當(dāng)然，這種情況并非絕對。某些廣告以外的其他虛假宣傳形式，如某些打著科普宣傳幌子而大行醫(yī)療欺騙之實的所謂健康講座、利用大眾傳媒作引人誤解的新聞報道等，它們的危害性有時更甚于虛假廣告。因為這種宣傳披上了看似客觀中立的外衣，似乎沒有商業(yè)氣息，其實不然，它們屬于隱形廣告，其欺騙性更大，更易于對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)，其社會負面影響更惡劣。
其次，為完善我們的立法提供依據(jù)?？梢哉f，利益驅(qū)動是虛假廣告泛濫的酵母。面對虛假廣告的暴利，一般的民事責(zé)任和行政責(zé)任對虛假廣告的規(guī)制則顯得有些力不從心，因此《刑法》專門規(guī)定了詐騙罪和虛假廣告罪，而《廣告法》也規(guī)定了虛假廣告的刑事責(zé)任。但對于虛假宣傳而言，《刑法》的規(guī)定并不足以涵蓋所有的利用虛假宣傳進行犯罪的活動?！斗床徽?dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律法規(guī)僅規(guī)定了虛假宣傳的民事責(zé)任和行政責(zé)任，似有不周延之處。尤其是現(xiàn)在的某些虛假宣傳更具隱蔽性、欺騙性，其主觀惡性較大，涉及面廣，社會危害性很大，因此，上述法律在規(guī)范虛假宣傳方面應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任，加大對虛假宣傳的打擊力度。
再次，為我們正確適用法律提供理論依據(jù)。如上所述，虛假廣告和虛假宣傳受多種法律的調(diào)整，而每種法律調(diào)整的角度是不一樣的?！斗床徽?dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》等都對虛假宣傳進行規(guī)制，而作為虛假宣傳之一的虛假廣告除受上述法律調(diào)整外，還受《廣告法》專門規(guī)范，從這個意義上講，《廣告法》相對于上述其他法律而言則相當(dāng)于特別法，可以優(yōu)先適用。也即在規(guī)制虛假廣告上，我們多了一層法律保護，而除廣告以外的其他虛假宣傳則不能適用《廣告法》。
最后，有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。由于虛假廣告與虛假宣傳有著一定的區(qū)別，在實踐中對違法行為進行正確定性，有助于我們適用合適的法律對其進行規(guī)范，而合適的法律是公正的前提，這對于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要的意義。
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